肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师
——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业
前言
区分行为人是以营利为目的还是以非法占有为目的，对于确定罪与非罪、此罪与彼罪具有重要意义，本文通过列举诈骗罪与民事纠纷（包括民事违约和民事欺诈）的理论区别，诈骗罪与其他犯罪（包括虚假广告罪与非法经营罪）的理论区别并结合案例分析司法裁判要旨，总结以营利为目的和以非法占有为目的刑法理论和司法认定标准，用以指导刑事辩护工作。
目录
一、以营利为目的和以非法占有为目的理论区别
二、诈骗罪与民事纠纷的理论区别与司法认定
（一）诈骗罪与民事纠纷的理论区别
（二）诈骗罪与民事违约的司法认定
（三）诈骗罪与民事欺诈的司法认定
三、诈骗罪与其他犯罪的理论区别与司法认定
（一）诈骗罪与虚假广告罪、非法经营罪的理论区别
（二）诈骗罪与虚假广告罪的司法认定
（三）诈骗罪与非法经营罪的司法认定
正文
一、以营利为目的和以非法占有为目的理论区别
非法占有目的属于行为人的主观心理状态，以客观行为作为外在表现，可根据其客观行为及结果推定行为人的主观心理态度，区分以营利为目的，主要通过从欺骗内容、欺骗程度和欺骗结果三个角度进行区分:从欺骗内容上区分，以营利为目的客观上表现为个别事实或者局部事实的欺骗，如主体、担保或者数量、质量等合同要素进行欺骗，但依然有履行合同；以非法占有为目的则客观上表现为整体事实或者全部事实的欺骗，行为人根本无履行诚意或履行能力，只是利用合同骗取他人财物的。从欺骗程度上区分，以营利为目的的行为人虽然采用欺骗手段，未达到使他人无对价交付财物的程度；以非法占有为目的的行为人采用的欺骗手段达到了使他人产生错误认识并处分财物的程度，违背对方当事人的真实意思，构成诈骗罪。从欺骗结果上区分，以营利为目的的民事纠纷中，当事人主观谋取不正当利益的目的是通过民事行为获得对价利益，如通过合同的履行而实现合同的利益;而诈骗犯罪是以非法占有为目的的占有对方当事人的财物，不支付对价，其小部分的履约行为，也只是为了犯罪的顺利实施而实施的“钓鱼”行为。
根据年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》总结出具有非法占有的目的八种情形分析，可以综合考虑、审査分析以下八个要素，坚持主客观相统一的原则，根据案件的具体情况进行综合判断，共同推定行为人是否具有诈骗犯罪中非法占有目的：(1)主体身份真实性，行为实施对象是陌生人还是熟人；(2)行为当时的履约能力、归还能力；()有无采取诈骗的行为手段实施虚构事实、隐瞒真相的行为；(4)有无实际积极的履约行为；(5)未履约的原因是意外事件、过失等原因造成履约不能，或无履约目的；(6)履约态度的积极性，是否按时、按计划履行合约；(7)财物的主要处置形式，有无将大部分资金用于肆意挥霍等致使资金无法返还的行为；(8)事后态度积极性，有无携款逃匿、转移、隐匿赃款以逃避返还资金等行为。
区分以营利为目的和以非法占有为目的还可以是否支付对价进行确定，不支付对价需要注意区别支付不等价对价与不完全支付对价而占有他人财物，支付不等价对价是在市场经济制度下的一种正常的市场交易模式，考虑到存在交易成本等支出，交易双方交付的财物或劳务很难做到完全等价，有时候甚至价值相差悬殊，对方当事人实现了交易目的，就应认为支付了对价。支付对价的行为是以营利为目的，而不是以非法占有为目的；不完全支付对价而占有他人财物，应当认为对差额部分的财物未支付对价，对方当事人未实现交易目的，可能存在非法占有目的。同时，为骗取他人财物而付出犯罪成本不属于支付对价。支付对价与支付犯罪成本的区别在于，支付对价是为了实现交易目的而为交付，支付犯罪成本不是为了实现交易目的。
在不支付对价的情况下，若行为人不具有非法占有目的，实施民事法律行为或侵权行为的行为人不逃避承担民事责任的，被侵害的权益通常可以通过民事途径获得救济，对方当事人可以通过民事途径挽回损失，对方当事人的损失可以通过民事途径获得救济的，应当作为民事纠纷，不认定为诈骗。最高人民法院在赵明利诈骗再审刑事判决书明确：“刑事诈骗与经济纠纷的实质界限在于行为人是否通过虚假事实来骗取他人财物并具有严重的社会危害性。刑事诈骗行为超越了民事法律调整的范围和界限，本身具有必须运用刑罚手段予以制裁的必要性。对于市场经济中的正常商业纠纷，如果通过民事诉讼方式可以获得司法救济，就应当让当事人双方通过民事诉讼中平等的举证、质证、辩论来实现权利、平衡利益，而不应动用刑罚这一最后救济手段。将经济纠纷与刑事诈骗犯罪相混淆，动用刑事强制手段介入正常的民事活动，侵害了平等、自愿、公平、自治的市场交易秩序，进而对一个地区的营商环境造成较大损害”。
区分以营利为目的和以非法占有为目的还可以行为人是否具有实际经营行为进行确定，行为人是否以营利为目的进行实际经营行为，可以结合有无实质性经营活动和持续经营的打算进行判断，从营销模式、有无健全的退换货等售后服务机制、有无经营资金的积累等方面综合考虑。如果行为人或通过欺骗手段将劣质、廉价商品高价出售，或没有相应的售后服务机制，或经营者采用虚假宣传、抬高价格等方式销售商品后，将经营所得的资金转移、隐匿、挥霍，也说明经营者没有以营利为目的进行实际经营行为，应认定为核心欺骗行为。诈骗罪通常以借贷、买卖、抵押、投资等民事法律行为的方式实施，与民事经营行为不同，行为人实施这些行为并没有履行民事义务、承担民事责任的真实意图，仅以实施民事法律行为的名义骗取财物，有核心欺骗行为。
二、诈骗罪与民事纠纷的理论区别与司法认定
年，最高人民法院出台了《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》，其中强调，要严格区分经济纠纷与刑事犯罪，坚决防止把经济纠纷当作犯罪处理。充分考虑非公有制经济特点，严格把握刑事犯罪的认定标准，严格区分正当融资与非法集资、合同纠纷与合同诈骗、民营企业参与国有企业兼并重组中涉及的经济纠纷与恶意侵占国有资产等的界限，坚决防止把经济纠纷认定为刑事犯罪，坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。
（一）诈骗罪与民事纠纷的理论区别
诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。民事违约是当事人为了设立、变更、终止民事法律关系而签订、履行合同，在签订、履行合同过程中产生的违约纠纷，签订、履行合同的行为属于民事法律行为。构成诈骗罪的行为人不具有设立、变更、终止民事法律关系的真实意思，存在以签订、履行合同为名实施欺骗，无对价非法占有他人财物的财物的行为。民事违约以存在合法、有效的合同为前提，双方当事人之间存在合同关系。而诈骗行为当事人之间不成立合同关系。从主观方面来看，诈骗罪的行为人不想承担约定民事义务或通过承担小部分的民事义务骗取当事人的信任，让受害人履行单方义务，直接非法占有对方财物，实质是以非法占有为目的的；民事违约的当事人具有一定的过错，因客观不能或主观原因导致违约，但当事人不具有非法占有目的，应承担民事违约责任。
民事欺诈是是指在民事活动中，采用欺骗方法为意思表示，诱使他人作出错误的表示，而与他人产生民事法律关系，《民法典》第条“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”属于可撤销的民事法律行为。虽然和诈骗罪都客观上都存在欺骗行为，但两者主观方面和客观方面均存在不同，从主观方面来看，民事欺诈的行为人旨在使相对人产生错误认识，通过双方履行该法律行为谋取一定的利益，实质是以盈利为目的，不同于诈骗罪非法占有为目的。从客观方面来看，诈骗罪有签订、履行合同本身就是欺骗的核心欺骗行为；民事欺诈只有订立合同的辅助欺骗行为。
民事违约和民事欺诈的中的违约或欺骗行为并未对民事法律关系造成根本性的破坏，采用民事手段足以调整，属于民法调整范畴。刑事诈骗是为了非法占有他人财物，这种欺骗行为对民事法律关系造成了根本性破坏，行为人往往会挥霍、转移、隐匿赃款、赃物而使得被害人的权利无法通过民事手段加以调整，数额较大的构成诈骗犯罪，由刑法加以调整。
判断行为人是否构成诈骗犯罪，不能从行为人是否履行合同的结果来看，而需结合行为人在签订合同时的主观上是否以营利为目的还是以非法占有为目的主客观结合综合认定。需要注意以下两种情形：(1)行为人在签订合同时若有履行合同的意图，在履行合同中取得对方财物后，因客观原因不能履行合同而违约的，行为人不具备诈骗犯罪的主观构成要件，不构成诈骗；在履行合同中取得对方财物后，产生非法占有故意而恶意违约的，行为人非法占有故意产生于取得财物之后而不是行为时，也不构成诈骗。(2)行为人在签订合同时即有不履行合同的意图，合同签订后不履行合同，但并不逃避承担合同责任的，仍应认为当事人之间存在合同关系，行为人不履行合同属民事违约，不构成诈骗。行为人以签订、履行合同为名骗取对方当事人交付的财物，并不实际履行合同或存在仅履行小部分合同义务骗取当事人信任的“钓鱼”后不实际履行合同行为，逃避返还骗取的财物、逃避承担民事责任的，行为人系以签订、履行合同为名行非法占有之实，构成诈骗。
其中，需要特别注意的是借贷式诈骗与民间借贷纠纷的区别。借贷式诈骗是没有归还借款的意图，而以借贷为名欺骗他人交付借款，从而非法占有他人财物的行为，是一种侵犯他人财产的违法行为；诈骗数额较大的，构成犯罪，受刑法调整。民间借贷纠纷是指因借款人与贷款人达成借贷协议，由借款人向贷款人借款，借款人不能按期归还而产生的纠纷，属于一种民事法律关系，应受民事法律调整，不产生刑事责任。
主要存在以下区别：（1）从主观方面看，借贷式诈骗具有非法占有目的，行为人在“借款”时即有不归还“借款”的打算；而民间借贷行为人具有借款的真实意思，在借款时并无不归还借款的非法占有故意。（2）从客观方面看，借贷式诈骗有以借款为名非法占有他人财物的核心欺骗行为，行为人的借款行为并非真实的借款，而是以借款为名行非法占有之实，借款仅仅是非法占有他人财物的手段，是诈骗的幌子；民间借贷的核心行为是借贷，即使在借贷过程中采取了一定的欺骗手段，行为人的借贷本身是基于真实意思实施的民事法律行为。（）从法律关系看，借贷式诈骗因行为人不具有与他人订立借贷协议的真实意思，不能在当事人之间形成借贷法律关系。而民间借贷系真实的法律行为，在借贷当事人之间形成借贷民事法律关系；即使借贷过程中存在欺诈或违法行为，亦在当事人之间形成可撤销或无效的民事法律关系。（4）从借用人不能按期归还的原因来看，民间借贷借用人不能按期归还，往往是因为遇到了不以其意志为转移的客观困难，借贷式诈骗则往往表现为携款潜逃、大肆挥霍或者进行吸毒、赌博等违法活动，根本不可能归还，同时也根本无归还之意。（5）从权利救济的角度来看，借贷式诈骗行为人可能以虚假的身份借款，占有被害人财物后，存在逃匿、转移财产的行为，致使被害人无法通过民事救济途径弥补损失。民间借贷的借款人通常存在返还借款或积极协商的行为，且出借人知道借款人的真实信息甚至出借人和借款人可能是熟人关系，借款人可以通过民事途径救济权利。判断行为是借贷式诈骗还是民间借贷，需结合上述五方面的事实，以及案件的其他事实联系起来，进行全面的分析判断。
（二）诈骗罪与民事欺诈的司法认定
刑事诈骗案例①：栾某辉合同诈骗案
裁判要旨：行为人违法合同约定，未按合同约定的方式经营，在商业活动中，行为人代为收取货款后，不及时给给付货款，欺骗合同相对方，违背合同约定将货款用于其他投资并造成严重亏损，在合同相对方催讨债务时隐匿、转移货款故意不给付合同相对方的货款，应认定行为人主观上具有非法占有目的，构成合同诈骗罪。
裁判理由：最高人民法院再审认为，再审被告人栾某辉代表SY公司在与BT公司的电解铜贸易合作中，栾某辉违反合同约定，销售电解铜后不及时支付货款给BT公司，将部分货款挪用于其他商业活动，在因不能及时还款给BT公司造成巨额损失后，将其中的万元货款藏匿，拒不还付给BT公司，其行为已构成合同诈骗罪。原审判决认定栾某辉所犯合同诈骗罪和虚假出资罪、行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。
民事违约案例①：温某某合同诈骗立案监督案
指导意义：（一）检察机关对公安机关不应当立案而立案的，应当依法监督撤销案件。检察机关负有立案监督职责，有权监督纠正公安机关不应当立案而立案的行为。涉案企业认为公安机关对企业之间的合同纠纷以合同诈骗进行刑事立案，向检察机关提出监督申请的，检察机关应当受理并进行审查。认为需要公安机关说明立案理由的，应当书面通知公安机关。认为公安机关立案理由不能成立的，应当制作《通知撤销案件书》，通知公安机关撤销案件。
（二）严格区分合同诈骗与民事违约行为的界限。注意审查涉案企业在签订、履行合同过程中是否具有虚构事实、隐瞒真相的行为，是否有刑法第二百二十四条规定的五种情形之一。注重从合同项目真实性、标的物用途、有无实际履约行为、是否有逃匿和转移资产的行为、资金去向、违约原因等方面，综合认定是否具有诈骗的故意，避免片面