年,第一部《中华人民共和国宪法》在第一届全国人大第一次会议上得到通过,取代了建国前夕由全国*协制定的临时宪法《共同纲领》,被称为五四宪法,随后历经七五宪法、七八宪法及八二宪法。现行宪法为八二宪法的年修正版。
宪法的生命力不会仅停留在那些历史时刻,如法学家劳伦斯·却伯所言,“宪法是一个无穷尽的、一个国家的世代人都参与对话的流动的话语。”宪法需要得到完善与发展,宪法理论同样如此。在新的环境与语境之下,关于宪制的讨论也出现了新的进展。什么才是中国宪法研究所要解决的“当务之急”?《继往以为序章:中国宪法的制度展开》与《从共同纲领到“八二宪法”》两部著作在宪制问题上采取了不同的视角与态度。针对这两部作品,周林刚老师分别作了简要的评述。
本文源自周林刚老师的文章:何谓“序章”?——简评辛丑年的两部宪法学著作。
刚刚过去的年,出版了两部既不属于旧主流、也不属于新主流的宪法理论著作,实属难得:一部是翟志勇的《从共同纲领到“八二宪法”》(九州出版社),另一部是田雷的《继往以为序章:中国宪法的制度展开》(广西师范大学出版社)。两部作品都汇集了各自作者近十年来的思考,问题意识接近,目标也都是要如其所是地理解我们自己的宪法。
如其所是地理解宪法——这毫无疑问是一个完全正当的要求。或许可以说,正当得简直有些多余。但是,至少有两个理由,使我们可以正当地提出这个理所当然的要求。第一个理由涉及“宪法”这个名词。在法学的所有门类中,恐怕没有哪个部门像宪法学一样,理论的争论最终取决于对命名自己的一个名词的争夺。像“民主”、“自由”、“共和”这类伟大而可怜的名词一样,自从现代宪法诞生以来,对“宪法”一词的竞争,便构成了*治话语内部的历史运动。欧陆复辟时期的君主们开启了这场语词战争。二十世纪五十年代,新生不久的人民共和国在斯大林三番五次的“说服”之下,终于在年制定了我们的“第一部正式宪法”,从此,“宪法”一词被用来命名一种在当时人自己看来也不典型的、过渡性的事物。它不仅承载了社会主义与资本主义的对立,还背负着未来与现状、规范与事实或者宪法与纲领之间的“混合”而带来的混淆。可以说,名称的问题变本加厉,越发复杂。年深月久,能够容纳这种混杂而复杂状况的历史意识逐渐衰弱,一度有效的*法修辞正在丧失整合力量。新的状况出现了,观念中的某个“复合体”趋于瓦解。与之相应的第二个理由就是:在旧的*法学说和新的规范理论之间,涌动着新的不确定性。旧的*法理论和新的规范理论虽然有分歧,却共享着同一种“历史”或“道路”的意象。道路是要被走“过去”的。但是在新的不确定性中,“道路”与“模式”被混淆起来。理论界出现了一股多源杂糅但清晰可辨的修正力量,试图卸去“道路”所担负的、包含了过去与未来的重负,进而将其“模式化”(也就是将其确立为典范)。另一方面,与之相对的反作用力,也就是保持并激活宪法内在历史意识的努力,也获得了新的理论自觉。
下文将要予以简要评述的这两部著作,分别代表了针对这种新不确定性的两种不同态度和理论方向。
01.何谓“序章”?
田雷的《继往以为序章》讲究修辞,也富于洞见。从中我们可以看到“寓封建于郡县”这条古典的思想线索,在今天仍然富于启发性和生命力。重新打开对这一古典*治思想传统的理论想象力,应该是田雷对我们的宪法理论作出的重要贡献。他也有力地指出了,完整的宪法学必须把宪法作为整体,或者说把*治共同体作为“一”的环节,也包括在自己的研究范围之内。他为此设定的主题是:“如何实现最高*治层面上的统一领导才是中国真实的宪制问题。”至于“国家统一是一国宪法体制的最高价值”这个说法是否提得妥当,是另外一个问题。
《继往以为序章》
我注意到这个命题具有的去意识形态化功能(也许这就是田雷的用意所在)。不过一般地讲,宪法以*治统一体的“一”为前提,但之所以要有宪法,就是要为“一”界定具体的形式,也就是要化“一”为“多”,寓“多”于“一”,正如田雷借用费孝通的“中华民族”论所说的,是“多元一体”。所以,宪法教义学的研究并非如田雷所指责的那样是作为分裂术而存在的。相反,它是系统的建筑术。在风雨飘摇的魏玛共和国,卡尔·施米特着力阐发了现代宪法的双重性,并将其中的*治要素——宪法作为整体之“一”的方面——发展成一套系统的论说。他想提醒他的同代人,*治体也像自然人个体一样,其自我保存是恒久而紧迫的事(田雷也同样认为,“整合问题无论在理论还是现实中都是一个最急迫的宪法问题”)。
图︱卡尔·施密特(-)
但最紧迫的事不等于有最高价值的事(我记得这是李猛表达过的意思),这跟活着作为绝对条件却并不等于生活的价值是一个道理。单纯的活着,并非一种生活的形式。毋宁说,那是没有形式的存活。宪法同样不等于单纯的存在;它还是共同体的形式。紧迫之事的紧迫性出现在紧迫情形来临之时。或许田雷有一种同魏玛时期的施米特类似的“危机诊断”。无论如何,他是想提醒我们,要有居安思危的意识。他甚至想把“居安思危”提高到方法论的高度,这一点特别值得注意。当然,也有可能是他为了修辞的效果而有意矫枉过正。
田雷在书中试图阐述的“宪法理论”由正反两个方面构成。反的方面是对“中国宪法学”的严厉批判(虽然“中国宪法学”的说法很笼统,好像将全中国的宪法学一网打尽,但他的实际所指是明确的,就是作为新主流的规范主义宪法学、宪法教义学);正的方面则处处与其所批判的那些缺陷相对立。我的观感是,假如抛开这些“理论”争论,《既往以为序章》会是一部相当有趣的文集。但它恰恰被这些争论所牵制、所损害。田雷对“中国宪法学”的第一个指责是:它是西方尤其美国概念的殖民地,爱搞洋务运动,充满接轨心态。这一指控自身的依据出自对普遍主义的拒斥。与之相对,田雷的抱负是要书写中国宪法学的“独立宣言”。遗憾的是,田雷自己往往情不自禁地提出一般的或普世的概念框架,来分析我们特殊的问题。例如,在对香港基本法的分析中,他试图以“变”与“不变”的辩证关系来建构基本法的时间结构。这是拿一般法律理论的概念架构应用于香港基本法的具体分析。这使田雷错过了真正具有中国特殊性的理论问题。在对“五十年不变”作为一项*治承诺的意义进行说明时,田雷引用了一位美国法学院的教授。他用鲁本菲尔德关于“承诺”(